I. CONSIDERACIONES

Todas las actividades humanas generan, en mayor o menor medida, impactos sobre el ambiente. En atención a esta realidad, el Derecho Ambiental se erige como la especialidad jurídica encargada de regular la manera en que se realizan las actividades con impacto ambiental significativo.

Por las características de los elementos que integran el ambiente como recursos naturales no renovables o de difícil regeneración, es evidente que la mejor forma de protegerlo es evitando la producción de daños. Por ello, el Derecho Ambiental fue definido desde su nacimiento como una especialidad jurídica preferentemente preventiva, de tal suerte que uno de sus principios fundamentales es el preventivo.

En el caso del sistema jurídico mexicano, el preventivo se encuentra consagrado como principio de la política ambiental en la fracción VI del artículo 15 de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente (LGEEPA), al establecer que “La prevención de las causas que los generan, es el medio más eficaz para evitar los desequilibrios ecológicos”. Lo anterior se justifica porque para el Derecho Ambiental la actuación a posteriori, materializada en una consecuencia jurídica en forma de sanción, resulta ineficaz, toda vez que en este caso los efectos nocivos de una conducta antijurídica ya se habrán presentado; si bien una eventual sanción trascenderá socialmente, los daños causados serán difícilmente reparables, en perjuicio de la calidad ambiental y, en consecuencia, de la salud de las personas y la vida misma.

Para el cumplimiento de los objetivos de la política ambiental, como la prevención de daños al ambiente, la LGEEPA se vale de una serie de instrumentos, entre los cuales destaca la evaluación del impacto ambiental (EIA), definida por el artículo 28 de la citada Ley como “el procedimiento a través del cual la Secretaría establece las condiciones a que se sujetará la realización de obras y actividades que puedan causar desequilibrio ecológico o rebasar los límites y condiciones establecidos en las disposiciones aplicables para proteger el ambiente y preservar y restaurar los ecosistemas, a fin de evitar o reducir al mínimo sus efectos negativos sobre el medio ambiente”.

De conformidad con lo anterior, quienes pretendan llevar a cabo alguna de las actividades enlistadas en el artículo de referencia (obras de infraestructura en materia hidráulica, de comunicaciones o de residuos peligrosos y radiactivos; industriales; minerales; aprovechamientos forestales; cambios de uso de suelo forestal, u obras en áreas naturales protegidas, entre otras) requerirán, previo a su realización, una autorización en materia de impacto ambiental por parte de la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT).

Cabe mencionar que la adopción de la EIA por parte de los Estados, es mandatada por el principio 17 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, derivada de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, celebrada en Río de Janeiro, Brasil, en 1992, el cual establece que “Deberá emprenderse una evaluación del impacto ambiental, en calidad de instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya de producir un impacto negativo considerable en el medio ambiente y que esté sujeta a la decisión de una autoridad nacional competente” [*] .

En congruencia con lo anterior, la EIA en nuestro país cuenta con un marco legal sólido y consolidado, tanto en la LGEEPA como en su reglamento en esta materia [*] . La importancia de este instrumento de la política ambiental puede ser inferida de la recurrencia en su utilización; por ejemplo, durante el año 2014 fueron ingresados ante la SEMARNAT 825 proyectos, lo cual representa el mayor número de solicitudes de los últimos 10 años, de conformidad con el Sistema Nacional de Información Ambiental y de Recursos Naturales (SNIARN) de dicha dependencia [*] .

Sin embargo, por su propia naturaleza la EIA constituye un instrumento de la política ambiental de carácter excepcional, cuya aplicación opera caso por caso y, por ende, queda limitado a la evaluación de los posibles impactos ambientales de las obras o actividades sometidos a dicho procedimiento, sin tomar en consideración la posibilidad de que se generen impactos ambientales indirectos, sinérgicos o acumulativos derivados de la planificación de diferentes obras que, individualmente consideradas, registran un impacto ambiental menor del que registrarían en su conjunto. Como consecuencia de este modelo individualista, se corre el riesgo de que las actividades sometidas a la EIA sean autorizadas bajo una visión sesgada por no haber contado con un análisis integral de sus posibles efectos desde su planeación, en perjuicio de la calidad ambiental.

En este sentido, “a medida que la EIA se ha ido extendiendo como práctica común de la gestión ambiental, se han ido haciendo evidentes las limitaciones de la aplicación de la evaluación ambiental exclusivamente a proyectos, ya que muchos de los impactos ambientales agregados no pueden ser correctamente previstos ni valorados a partir de la simple evaluación de los proyectos singulares que los generan” [*] .

Por ello, la eficacia de la EIA depende de la implementación de otros mecanismos preventivos, consistentes principalmente en el adecuado diseño y ejecución de instrumentos de ordenación territorial, como los planes de desarrollo urbano, el ordenamiento ecológico del territorio o las áreas naturales protegidas.

Si se toma en consideración la naturaleza del ambiente como bien jurídico y la necesidad de prevenir la manifestación de daños sobre los recursos naturales que lo integran, resulta evidente la necesidad de adelantar en el tiempo la adopción de mecanismos preventivos, incluso desde las etapas de planeación y antes de la aprobación y ejecución de políticas públicas que puedan suponer la realización de obras y actividades sujetas al procedimiento de EIA.

Legislaciones ambientales avanzadas como la de la Unión Europea, que mandata un alto nivel de protección ambiental [*] , han materializado los razonamientos de referencia mediante la llamada “Evaluación Ambiental Estratégica” (EAE) de políticas, planes y programas, con la finalidad de incorporar criterios ambientales y de sustentabilidad en el diseño de dichos instrumentos de política pública, es decir, en la toma de decisiones estratégicas.

En congruencia con lo anterior, en el año 2001 fue aprobada en el seno de la Unión Europea la “Directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente” [*] , obligando a los países miembros a incorporar sus disposiciones en sus respectivos sistemas jurídicos a más tardar en julio de 2004. De esta forma, a partir de la transposición de esta Directiva a su Derecho interno, los Estados que forman parte de la Unión Europea están obligados a evaluar las implicaciones ambientales de sus planes y programas.

No obstante su relativamente reciente incorporación como instrumento de la política ambiental, es posible ubicar el nacimiento conceptual de la EAE precisamente a partir de la institucionalización de la EIA en la National Environmental Policy Act (NEPA) de los Estados Unidos de América, que contemplaba la evaluación de impactos de las llamadas “major federal actions”, consistentes en los proyectos, programas, regulaciones, planes, políticas y propuestas legislativas presentadas por las agencias federales que afectasen significativamente la calidad del ambiente, con la finalidad de garantizar la consideración de los requerimientos de la política ambiental en la toma de decisiones sobre desarrollo [*] .

Sin embargo, esta concepción de la EIA que tenía como finalidad evaluar los impactos ambientales de todas las actividades sometidas a decisión, terminó por aplicarse tal como conocemos el instrumento hoy en día, es decir, a proyectos individuales. Este cambio de enfoque obedeció a la oposición que los objetivos originales de la EIA encontraron en las instancias políticas, pues los proyectos gubernamentales más importantes debían someterse a ella y, por ende, restringían la capacidad y discrecionalidad de las autoridades [*] .

En la doctrina actual, la EAE es definida como “el proceso sistemático para evaluar las consecuencias ambientales de las propuestas de políticas, planes y programas, con la finalidad de asegurar que sean totalmente incluidas y adecuadamente orientadas en la etapa más temprana de la toma de decisiones al mismo nivel que las consideraciones económicas y sociales” [*] .

De esta forma, es posible establecer como características de la EAE las siguientes:

• Deriva de la necesidad de establecer mecanismos de control previos a la evaluación ambiental de proyectos, que son materia de la EIA;
• Tiene como objetivo incorporar la variable ambiental desde las primeras fases de la toma de decisiones, es decir, aquéllas en las que se definen los marcos básicos de intervención y, por lo tanto, las que en general tienen una mayor capacidad de determinar impactos ambientales a mediano y largo plazos;
• Complementa a la EIA, al incidir desde etapas previas y conformar un sistema integral de evaluación ambiental;
• Dentro de sus beneficios se encuentran:
• Mejorar los procesos de planeación, al incorporar durante la elaboración de políticas, estrategias, planes o programas, criterios de sustentabilidad previos a la ejecución de éstos;
• Prevenir grandes impactos ambientales, derivados de la toma de decisiones estratégicas, identificando ventajas y desventajas, así como oportunidades y riesgos;
• Perfilar las dimensiones, naturaleza y, en general, los criterios para la realización de los proyectos que materializan las políticas públicas contenidas en los instrumentos de planeación cometidos a EAE, y
• Mejorar las condiciones de realización de la EIA, así como despresurizar su recurrencia y fortalecer la eficacia del instrumento, pues los proyectos individuales sometidos a ésta podrían derivar de políticas, estrategias, planes o programas que ya habrán pasado por el trámite de la EAE.

Si bien la EAE guarda una estrecha relación con la EIA, al complementarse para dar origen a un sistema de evaluación ambiental adecuado, no deben confundirse ni asumir que un instrumento forma parte de otro. En tal sentido se pronuncia la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) de la Organización de las Naciones Unidas en su “Guía de Evaluación Ambiental Estratégica”, al expresar lo siguiente:

“Una cosa es un plan o programa, que tiene su dimensión ambiental, a identificar, y otra, son las actividades singulares que se dan al amparo o en el ámbito de aquello que el plan planifica, que tiene cada una su dimensión ambiental. La dimensión ambiental de las actividades sectoriales es más o menos conocida y ella se utiliza como referencia para evaluar ambientalmente los proyectos de las actividades del sector. Esa dimensión viene dada por el binomio actividades sectoriales en cuestión-impactos ambientales que genera. Cada actividad tipo en el sector, como puede ser el transporte de mercancías, tiene un perfil de efectos ambientales que constituye el marco de la evaluación cuando se trata de un proyecto de transporte y define el conjunto de cuestiones de las cuales se debe preocupar la evaluación de impacto ambiental de un proyecto de transporte. Si se considera adecuadamente la dimensión ambiental de cada una de las actividades que el proyecto en cuestión supone, entonces, el proyecto será ambientalmente sostenible. La dimensión ambiental de una política, plan o programa es distinta y lo que la hace distinta es su carácter estratégico. Una decisión o programa decide sobre un abanico de ámbitos que exceden, de lejos, la simple programación de proyectos. En general, planes y programas tienden a abordar el conjunto de temas que condicionan a mediano y largo plazo el destino del sector o ámbito de política. Una decisión estratégica es una intervención que pretende actuar sobre los condicionantes estructurales de un sector para hacerlo más eficiente desde el punto de vista de los agentes implicados y de la sociedad.” [*]

De conformidad con lo anterior, mientras la EIA se ocupa de la identificación de impactos ambientales de un proyecto específico, en la etapa más próxima a su ejecución, la EAE se ubica en el nivel estratégico de identificar las mejores condiciones para que el sector que se pretende planificar tenga en el futuro efectos ambientales razonables. De esta forma, la EAE influye ex ante sobre la relación causa–efecto de proyectos concretos para mejorar el desempeño ambiental de una totalidad, al no tener por objeto únicamente la causa inmediata de un impacto ambiental sino toda la estructura que hay detrás.

En el caso de nuestro país, la EAE no forma parte del catálogo de instrumentos de la política ambiental nacional, pero existen algunos antecedentes que han intentado incorporar esta figura a la legislación en la materia, como el caso de la una iniciativa de Ley General de Evaluación Ambiental de los Efectos de Planes y Programas de la Administración Pública, presentada en la LXI Legislatura por los entonces diputados Armando Ríos Piter, César Francisco Burelo Burelo, María Dina Herrera Soto y María Araceli Vázquez Camacho, del Grupo Parlamentario del Partido de la Revolución Democrática; sin embargo, esta iniciativa no fue aprobada.

Otro antecedente, incluso vigente en el sistema jurídico mexicano, es la facultad de la Agencia Nacional de Seguridad Industrial y de Protección al Medio Ambiente del Sector Hidrocarburos para llevar a cabo la evaluación estratégica del sector hidrocarburos, contenida en la fracción I del artículo 5o de la Ley de la Agencia Nacional de Seguridad Industrial y de Protección al Medio Ambiente del Sector Hidrocarburos [*] ; de conformidad con la fracción V del artículo 3o de esta Ley, la evaluación estratégica es el “Proceso sistemático de análisis que realiza la Agencia para emitir observaciones y recomendaciones en las materias de seguridad industrial, seguridad operativa y de protección ambiental en las iniciativas de políticas públicas, planes o programas de gobierno relacionadas con las actividades del sector hidrocarburos”, de lo cual se desprende que el espíritu de este nuevo instrumento, incorporado por el Poder Legislativo Federal en la aprobación de la reforma energética, coincide con el objeto de la EAE de evaluar políticas públicas, planes o programas de gobierno. Desafortunadamente, este instrumento únicamente es contemplado en la Ley de referencia, sin contar con un desarrollo adecuado.

En diversas oportunidades, como el “Foro de Discusión sobre el Estado de la Evaluación del Impacto Ambiental”, organizado por la Cámara de Diputados en marzo de 2015, o el documento “Propuestas de reformas y adiciones a la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente para mejorar el procedimiento de evaluación de impacto ambiental federal en México” [*] , suscrito por diversas organizaciones ambientalistas de la sociedad civil, se ha planteado la pertinencia de incorporar la EAE a la legislación ambiental.

Por ello, considerando la necesidad de que la EAE cumpla eficazmente con sus objetivos, tenga una aplicación general y no quede limitado a los planes y programas de un sector en específico, mediante la presente iniciativa se recogen las inquietudes planteadas en los antecedentes citados, con la finalidad de consagrarla en la LGEEPA como un instrumento de la política ambiental nacional.

II. CONTENIDO DE LA INICIATIVA

La presente iniciativa tiene por objeto incorporar la EAE como instrumento de la política ambiental, en la ley marco del sistema jurídico mexicano en esta materia, para lo cual se proponen las siguientes reformas y adiciones a la LGEEPA:

a) Facultar expresamente a los tres órdenes de gobierno en materia de EAE.

En su calidad de ley general, la LGEEPA distribuye competencias entre los gobiernos federal, de las entidades federativas y municipales, en atención al principio de concurrencia previsto en la fracción XXIX-G del artículo 73 constitucional. En tal sentido lo confirma el artículo 4o de la propia LGEEPA, que señala que “La Federación, los Estados, el Distrito Federal y los Municipios ejercerán sus atribuciones en materia de preservación y restauración del equilibrio ecológico y la protección al ambiente, de conformidad con la distribución de competencias prevista en esta Ley y en otros ordenamientos legales”.

Considerando que los tres órdenes de gobierno emiten planes y programas, se propone facultarlos legalmente para llevar a cabo la EAE de los que sean de su competencia.

Para lograr lo anterior, se propone adicionar una fracción a los artículos 5o, 7o y 8o de la LGEEPA, relativos a las facultades de la federación, las entidades federativas y los municipios, respectivamente, con la finalidad de establecer expresamente sus atribuciones para llevar a cabo la evaluación estratégica de los planes y programas de sus competencias.

b) Regular la EAE como instrumento de la política ambiental en un apartado especial.

El Capítulo IV del Título Primero de la LGEEPA contiene nueve secciones que desarrollan los diferentes instrumentos de la política ambiental que contempla dicha Ley, a saber: (i) planeación ambiental, (ii) ordenamiento ecológico del territorio; (iii) instrumentos económicos; (iv) regulación ambiental de los asentamientos humanos; (v) EIA; (vi) normas oficiales mexicanas en materia ambiental; (vii) autorregulación y las auditorías ambientales; (viii) investigación y educación ecológicas, y (ix) información y vigilancia.

Considerando que el objetivo de la presente iniciativa consiste en incorporar la EAE al catálogo de instrumentos ambiental contenidos en la LGEEPA, se propone adicionar una Sección X al Capítulo IV del Título Primero de la LGEEPA que desarrolle todo lo relativo a este nuevo instrumento.

Esta nueva Sección deberá contener: 

1. La definición de la EAE como instrumento de la política ambiental, caracterizado por permitir que la autoridad ambiental analice y evalúe la dimensión ambiental en los procesos de formulación y modificación de los programas de gobierno que contemplen la realización de obras o actividades que, previo a su realización, deban someterse al procedimiento de EIA. Asimismo, se propone que el presente artículo contenga dos reglas excepcionales: (i) la posibilidad de que el Ejecutivo Federal, en ejercicio de su facultad reglamentaria, establezca obras o actividades adicionales sujetas a EAE, y (ii) que los programas en materia de seguridad nacional y defensa nacional no sean objeto de EAE;

2. El inicio del procedimiento de EAE, consistente en la obligación de las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal de elaborar un “estudio de impacto ambiental” de los proyectos de programas de su competencia que están sujetos a EAE, debiendo remitirlos a la SEMARNAT treinta días naturales antes de emitirlo o someterlo a consideración del Titular del Poder Ejecutivo Federal;

3. Por su importancia como mecanismo que permite llevar a cabo la EAE, se estima necesario establecer los requisitos mínimos que debe cumplir el “estudio de impacto ambiental” que las entidades de la Administración Pública Federal remiten a la SEMARNAT junto con el programa sujeto a EAE, incluyendo: (i) la identificación, descripción y evaluación de los impactos negativos sobre el ambiente que puedan derivar del programa que se plantea; (ii) las alternativas que tengan en cuenta los objetivos y el ámbito de aplicación geográfica del programa, y  (iii) las medidas preventivas, de mitigación y las demás necesarias para evitar y reducir al mínimo los efectos negativos sobre el ambiente. Estos requisitos mínimos deberán ser detallados por el Poder Ejecutivo Federal mediante las disposiciones reglamentarias correspondientes;

4. Las reglas que permitan subsanar deficiencias del estudio de impacto ambiental, incluyendo la posibilidad de que la SEMARNAT requiera a la dependencia o entidad correspondiente para que realice ampliaciones o correcciones, o hasta la designación de un experto externo, con cargo al presupuesto del promovente y previamente aprobado por la SEMARNAT, para que revise el estudio y entregue sus conclusiones tanto a la dependencia o entidad que lo contrató como a la SEMARNAT;

5. La culminación del procedimiento de EAE, pudiendo existir dos posibilidades: (i) que la SEMARNAT no tenga observaciones al estudio de impacto ambiental o, en su caso, a las ampliaciones, correcciones o conclusiones del experto designado, en cuyo caso emitirá un dictamen final dentro de los treinta días siguientes a la recepción de dichos documentos;

o (ii) que la SEMARNAT tenga observaciones al estudio de impacto ambiental o, en su caso, a las ampliaciones, correcciones o conclusiones del experto designado, en cuyo caso emitirá un dictamen preliminar para que dichas observaciones sean consideradas por la dependencia o entidad que promueve el programa correspondiente.

En caso de que las observaciones sean atendidas por la dependencia o entidad correspondiente, la SEMARNAT emitirá su dictamen final dentro de los diez días siguientes a la recepción del nuevo proyecto de programa que satisfaga las observaciones formuladas; en caso de que la dependencia o entidad no atienda las observaciones del dictamen preliminar, deberá expresar en su respuesta las razones que lo justifiquen, a fin de que la SEMARNAT convoque, dentro de los diez días siguientes a la recepción de dicha respuesta, a un “Comité de Evaluación Ambiental Estratégica” (en adelante CEAE);

6. La integración de los CEAE, cuya composición plural, objetiva e imparcial será garantizada mediante la participación de: (i) un representante de la Oficina de la Presidencia de la República, que lo presidirá; (ii) un representante de la SEMARNAT, que actuará como Presidente del Comité en ausencia del representante de la Oficina de la Presidencia de la República; (iii) un representante de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público; (iv) un representante de la dependencia o entidad promovente del proyecto de programa; (v) un representante de una institución académica o científica; (vi) un representante de organizaciones sociales, y (vii) un representante del sector empresarial. Los procedimientos para la designación de los representantes, funcionamiento y emisión de opiniones de los CEAE serán especificados en las disposiciones reglamentarias correspondientes.

En cuanto a la participación de los CEAE en el procedimiento de EAE, se propone que tengan a su cargo la revisión de: (i) el dictamen preliminar emitido por la SEMARNAT, y (ii) la respuesta de la dependencia o entidad promovente del proyecto de programa desestimando las observaciones del dictamen preliminar; todo lo anterior, con la finalidad de que el CEAE formule las opiniones que se consideren necesarias, con base en las cuales la SEMARNAT emitirá, dentro de los diez días siguientes a su recepción, el dictamen final correspondiente, y

7. El carácter público de los proyectos de programas y sus respectivos estudios de impacto ambiental, así como, en su caso, las ampliaciones, correcciones o conclusiones del experto designado, los cuales deberán ser difundidos por la SEMARNAT y puestos a disposición de cualquier persona para que emita los comentarios que estime oportunos. En tal sentido, la EAE supone la realización de un proceso de consulta pública que deberá ser detallado mediante las disposiciones reglamentarias correspondientes.